別除權(quán)在我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法和民法體系中并非是顯名的獨立實體權(quán)利，在破產(chǎn)法中亦尚未明確規(guī)定“別除權(quán)”概念。從《破產(chǎn)法》第109條之規(guī)定來看，別除權(quán)的內(nèi)涵“權(quán)利人有權(quán)就債務(wù)人特定財產(chǎn)優(yōu)先受償”是被現(xiàn)行破產(chǎn)法所認(rèn)可的。最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”中亦規(guī)定有“別除權(quán)糾紛”，人民法院在司法實踐中亦受理了一些別除權(quán)糾紛案件。

　　別除權(quán)對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)設(shè)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。別除權(quán)的成立必須以實體法上的相關(guān)民事權(quán)利為基礎(chǔ)。

　　一、別除權(quán)之擔(dān)保物權(quán)基礎(chǔ)

　　我國法律規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)中被公認(rèn)在破產(chǎn)程序中可享有別除權(quán)的有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。

　　(一)抵押權(quán)

　　抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人提供的作為履行債務(wù)的擔(dān)保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，可以就其賣得價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押權(quán)分為一般抵押權(quán)和特別抵押權(quán)，一般抵押權(quán)主要包括動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押;特別抵押權(quán)包括最高額抵押權(quán)、財團(tuán)抵押、浮動抵押等。一般抵押權(quán)做為破產(chǎn)別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)基本沒有異議，特別抵押權(quán)是否能夠成為破產(chǎn)別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)還存在較大爭議。

　　我國法律目前的相關(guān)規(guī)定主要有：

　　1、《物權(quán)法》第179條：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)?！?/p>

　　2、《擔(dān)保法》第33條：“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物?！?/p>

　　《擔(dān)保法》第95條：“海商法等法律對擔(dān)保有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

　　3、《海商法》第11條：“船舶抵押權(quán)，是指抵押權(quán)人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！?/p>

　　4、《民用航空法》第16條：“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記;未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”

　　《民用航空法》第17條：“民用航空器抵押權(quán)設(shè)定后，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得將被抵押民用航空器轉(zhuǎn)讓他人?！?/p>

　　(二)留置權(quán)

　　留置權(quán)是債權(quán)人已經(jīng)合法占有了債務(wù)人的動產(chǎn)，在債務(wù)人不能履行債務(wù)或發(fā)生法律規(guī)定的情況下，債權(quán)人有權(quán)依法留置該動產(chǎn)，并可以該動產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。留置權(quán)作為一項以債務(wù)人特定動產(chǎn)為受償客體的法定擔(dān)保物權(quán),當(dāng)然可以成為別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。同時我國《物權(quán)法》規(guī)定了，債權(quán)人行使留置權(quán)須滿足幾個條件:一是債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn);二是債權(quán)人留置的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬同一種法律關(guān)系;三是債權(quán)須已到清償期，并給債務(wù)人一個行使留置權(quán)的寬嚴(yán)期限。

　　我國法律目前的相關(guān)規(guī)定主要有：

　　1、《物權(quán)法》第230條：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)?！?/p>

　　2、《擔(dān)保法》第82條：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！?/p>

　　3、《海商法》第25條：“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。前款所稱船舶留置權(quán)，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權(quán)利。船舶留置權(quán)在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅?！?/p>

　　(三)質(zhì)權(quán)

　　質(zhì)權(quán)是指債權(quán)人在債務(wù)人不清償其債務(wù)時，可以就債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而供作擔(dān)保的動產(chǎn)或權(quán)利所賣得的價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。質(zhì)權(quán)的標(biāo)的分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，這兩種標(biāo)的質(zhì)權(quán)都是以特定財產(chǎn)的形式才能做為債權(quán)的擔(dān)保。

　　我國法律目前的相關(guān)規(guī)定主要有：

　　1、《物權(quán)法》第208條：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)?！?/p>

　　2、《物權(quán)法》第223條：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：(一)匯票、支票、本票;(二)債券、存款單;(三)倉單、提單;(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);(六)應(yīng)收賬款;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。”

　　3、《擔(dān)保法》第63條：“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物?！?/p>

　　二、別除權(quán)之法定優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)

　　法定優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人依據(jù)法律的直接規(guī)定，對債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)的變賣價值享有的優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。

　　根據(jù)我國法律規(guī)定，特別優(yōu)先權(quán)包括《合同法》規(guī)定的建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)、購房消費者優(yōu)先權(quán)、《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)及《民用航空法》規(guī)定的民用航空器優(yōu)先權(quán)等，具體規(guī)定如下：

　　(一)建筑工程承包人對建筑工程款的優(yōu)先受償權(quán)

　　《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

　　《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但該優(yōu)先權(quán)不得對抗已經(jīng)支付大部分購房款的消費者。

　　(二)消費性購房者的優(yōu)先權(quán)。

　　如前所述，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條明確規(guī)定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第29條則進(jìn)一步明確了消費性購房者排除其他金錢債權(quán)人執(zhí)行的前提條件，即(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

　　最高人民法院于2002年所頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(2002年9月1日施行)則根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》關(guān)于“特定物非破產(chǎn)財產(chǎn)”的原理，將特定物買賣中尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物和尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，買受人享有十足的別除權(quán)。

　　(三)拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得價款對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)

　　劃撥國有土地使用權(quán)因有著相對固定的用途，因此在取得時一般無需支付土地出讓金，但當(dāng)劃撥國有土地使用權(quán)單獨或連同地上建筑一同拍賣時，土地使用權(quán)的價值必然會體現(xiàn)在變價款中。為此，法律規(guī)定劃撥國有土地使用權(quán)拍賣時，所得價款應(yīng)當(dāng)先繳納土地出讓金，再用于抵押權(quán)人受償。

　　《擔(dān)保法》第56條規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。

　　《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第51條：設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。

　　(四)《海商法》對船舶優(yōu)先權(quán)

　　《海商法》第21條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)，是指海事請求人依照本法第二十二條的規(guī)定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經(jīng)營人提出海事請求，對產(chǎn)生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！?/p>

　　《海商法》第22條規(guī)定：“下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權(quán)：(一)船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求;(二)在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求;(三)船舶噸稅、引航費、港務(wù)費和其他港口規(guī)費的繳付請求;(四)海難救助的救助款項的給付請求;(五)船舶在營運中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求?！?/p>

　　《海商法》第29條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)，除本法第二十六條規(guī)定的外，因下列原因之一而消滅：(一)具有船舶優(yōu)先權(quán)的海事請求，自優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生之日起滿一年不行使;(二)船舶經(jīng)法院強制出售;(三)船舶滅失。前款第(一)項的一年期限，不得中止或者中斷?！?/p>

　　另根據(jù)最高院《關(guān)于可否將航道養(yǎng)護(hù)費的繳付請求列入船舶優(yōu)先權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，有關(guān)航道養(yǎng)護(hù)費的繳付請求，也屬于船舶優(yōu)先權(quán)。

　　(五)《民用航空法》中對民用航空器優(yōu)先權(quán)

　　《民用航空法》第18條規(guī)定：“民用航空器優(yōu)先權(quán)，是指債權(quán)人依照本法第十九條規(guī)定，向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求，對產(chǎn)生該賠償請求的民用航空器具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！?/p>

　　《民用航空法》第19條規(guī)定：“下列各項債權(quán)具有民用航空器優(yōu)先權(quán)：(一)援救該民用航空器的報酬;(二)保管維護(hù)民用航空器的必需費用。前款規(guī)定的各項債權(quán)，后發(fā)生的先受償?！?/p>

　　另《民用航空法》還規(guī)定了地面第三人的損害賠償債權(quán)對相應(yīng)的保險或者擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)，即《民用航空法》第166條：“民用航空器的經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)投保地面第三人責(zé)任險或者取得相應(yīng)的責(zé)任擔(dān)保。”《民用航空法》第169條：“依照本法第一百六十六條規(guī)定提供的保險或者擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)被專門指定優(yōu)先支付本章規(guī)定的賠償?！?/p>

　　延伸閱讀

　　典型案例：

　　通州建總集團(tuán)有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權(quán)糾紛案

　　裁判要點：

　　符合《中華人民共和國破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的情形，建設(shè)工程施工合同視為解除的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限應(yīng)自合同解除之日起計算。

　　基本案情：

　　2006年3月，安徽天宇化工有限公司(以下簡稱安徽天宇公司)與通州建總集團(tuán)有限公司(以下簡稱通州建總公司)簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，安徽天宇公司將其廠區(qū)一期工程生產(chǎn)廠區(qū)的土建、安裝工程發(fā)包給通州建總公司承建，合同約定，開工日期:暫定2006年4月28日(以實際開工報告為準(zhǔn))，竣工日期：2007年3月1日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)300天。發(fā)包方不按合同約定支付工程款，雙方未達(dá)成延期付款協(xié)議，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。后雙方又簽訂一份《合同補充協(xié)議》，對支付工程款又做了新的約定，并約定廠區(qū)工期為113天，生活區(qū)工期為266天。2006年5月23日，監(jiān)理公司下達(dá)開工令，通州建總公司遂組織施工，2007年安徽天宇公司廠區(qū)的廠房等主體工程完工。后因安徽天宇公司未按合同約定支付工程款，致使工程停工，該工程至今未竣工。2011年7月30日，雙方在仲裁期間達(dá)成和解協(xié)議，約定如處置安徽天宇公司土地及建筑物償債時，通州建總公司的工程款可優(yōu)先受償。后安徽天宇公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，江蘇宏遠(yuǎn)建設(shè)集團(tuán)有限公司向安徽省滁州市中級人民法院申請安徽天宇公司破產(chǎn)還債。安徽省滁州市中級人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001號民事裁定，裁定受理破產(chǎn)申請。2011年10月10日，通州建總公司向安徽天宇公司破產(chǎn)管理人申報債權(quán)并主張對該工程享有優(yōu)先受償權(quán)。2013年7月19日，安徽省滁州市中級人民法院作出(2011)滁民二破字第00001-2號民事裁定，宣告安徽天宇公司破產(chǎn)。通州建總公司于2013年8月27日提起訴訟，請求確認(rèn)其債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　裁判結(jié)果：

　　安徽省滁州市中級人民法院于2014年2月28日作出(2013)滁民一初字第00122號民事判決：確認(rèn)原告通州建總集團(tuán)有限公司對申報的債權(quán)就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生產(chǎn)廠區(qū)土建、安裝工程享有優(yōu)先受償權(quán)。宣判后，安徽天宇化工有限公司提出上訴。安徽省高級人民法院于2014年7月14日作出(2014)皖民一終字第00054號民事判決，駁回上訴，維持原判。

　　裁判理由：

　　法院生效裁判認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同雖約定了工程竣工時間，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同約定支付工程款導(dǎo)致停工?，F(xiàn)沒有證據(jù)證明在工程停工后至法院受理破產(chǎn)申請前，雙方簽訂的建設(shè)施工合同已經(jīng)解除或終止履行，也沒有證據(jù)證明在法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)管理人決定繼續(xù)履行合同。根據(jù)《中華人民共和國破產(chǎn)法》第十八條“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同”之規(guī)定，涉案建設(shè)工程施工合同在法院受理破產(chǎn)申請后已實際解除，本案建設(shè)工程無法正常竣工。按照最高人民法院全國民事審判工作會議紀(jì)要精神，因發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除之日起計算，安徽天宇公司要求按合同約定的竣工日期起算優(yōu)先受償權(quán)行使時間的主張，缺乏依據(jù)，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理對安徽天宇公司的破產(chǎn)申請，2011年10月10日通州建總公司向安徽天宇公司的破產(chǎn)管理人申報債權(quán)并主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，因此，通州建總公司主張優(yōu)先受償權(quán)的時間是2011年10月10日。安徽天宇公司認(rèn)為通州建總公司行使優(yōu)先受償權(quán)的時間超過了破產(chǎn)管理之日六個月，與事實不符，不予支持。

　　案例評析：

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！奔唇ㄖこ痰某邪说膬?yōu)先受償權(quán)為法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。另《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定了：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”本案中，雖《建設(shè)工程施工合同》約定了竣工時間，但因發(fā)包方未能按合同約定支付工程款，致使工程停工，故法院不予采信安徽天宇公司要求的按合同約定的竣工日期起算優(yōu)先受償權(quán)行使時間的主張，因此通州建總公司不受優(yōu)先權(quán)行使期限的限制，

　　——選自：指導(dǎo)案例73號