公司引進(jìn)新的投資人，以公司溢價(jià)方式增資在公司的實(shí)務(wù)中是較為常見的。投資人為預(yù)防投資風(fēng)險(xiǎn)在投資同時(shí)一般會(huì)簽訂對賭條款，而對賭條款中采用股權(quán)回購方式收回投資是最常見的，一般約定如目標(biāo)公司未能達(dá)到某一特定的目標(biāo)時(shí)，則目標(biāo)公司或原股東應(yīng)按照雙方約定的價(jià)格向投資人回購其持有的股權(quán)。這里我們撇開由其他股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式回購股權(quán)不談，僅針對由公司作為交易主體回購股權(quán)的法律問題。

　　一、對賭協(xié)議約定的公司回購股權(quán)是否有效。

　　談到公司回購股權(quán)的對賭協(xié)議必然繞不開海富、瀚霖等幾個(gè)典型性案例，最高院在海富案中確立了“與目標(biāo)公司對賭無效，與股東對賭有效”的裁判規(guī)則，在瀚霖案中確立了“目標(biāo)公司為股東回購提供擔(dān)保合法有效”的裁判規(guī)則。對于公司回購股權(quán)的效力問題，確實(shí)可能存在著因侵害公司及其債權(quán)人利益而無效的問題。對有限公司來說，《公司法》并無禁止有限公司回購股權(quán)的規(guī)定，且從《公司法》第71條有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定看，公司自身回購股權(quán)也不存在法律障礙。對于股份有限公司來說《公司法》第142條的規(guī)定，《公司法》原則上禁止股份有限公司回購本公司股份，但同時(shí)也規(guī)定了例外情形，即符合該類例外情形的，《公司法》允許股份有限公司回購本公司股份?？梢?，一概將公司回購行為認(rèn)定為無效是不妥當(dāng)。事實(shí)上，雖然“與股東對賭有效，與公司對賭無效”的裁判規(guī)則是最高院確定的，但是，最高院的這一認(rèn)識也存在發(fā)展變化的情形。

　　江蘇省高院在華工一案中就并未遵循最高院上述原則，在該案中江蘇省高院認(rèn)定公司回購對賭協(xié)議條款有效。江蘇高院認(rèn)定案涉對賭協(xié)議條款有效的論證在于兩個(gè)方面，其一案涉對賭條款是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，目標(biāo)公司及全部股東對股權(quán)回購應(yīng)當(dāng)履行的法律程序及法律后果是清楚的。其二江蘇高院認(rèn)為有限責(zé)任公司回購本公司股份不當(dāng)然違反我國《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定、有限責(zé)任公司在履行法定程序后回購本公司股份不會(huì)損害公司股東及債權(quán)人利益，也不會(huì)構(gòu)成對公司資本維持原則的違反。

　　因此關(guān)于對賭協(xié)議約定的公司回購股權(quán)是否有效的問題筆者認(rèn)為還需要個(gè)案分析綜合考量，不能一概而論直接認(rèn)為協(xié)議無效。

　　二、公司回購股權(quán)的操作路徑。

　　雖然有司法案例已經(jīng)認(rèn)可公司回購股權(quán)，但在現(xiàn)有工商登記實(shí)務(wù)辦理中，公司收購股東股權(quán)僅可通過公司定向減資的路徑進(jìn)行變更登記，無法實(shí)現(xiàn)股東直接退出所引起的股東股權(quán)注銷登記。

　　《公司法司法解釋二》第五條規(guī)定：

　　人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。經(jīng)人民法院調(diào)解公司收購原告股份的，公司應(yīng)當(dāng)自調(diào)解書生效之日起六個(gè)月內(nèi)將股份轉(zhuǎn)讓或者注銷。

　　《公司法司法解釋五》第五條規(guī)定：

　　人民法院審理涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商一致以下列方式解決分歧，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持：(一)公司回購部分股東股份;(四)公司減資;

　　由此可以看出公司與退出股東協(xié)議以定向減資的方式退出股東身份的，人民法院認(rèn)可其效力，是具有法律可行性。

　　《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第十二條規(guī)定：

　　有限責(zé)任公司依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定收購其股東的股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法申請減少注冊資本的變更登記。據(jù)此，目前工商登記方面，只接受公司按照《公司法》第74條規(guī)定收購股東股權(quán)引起的減資變更登記，除此之外的其他類型公司收購股東股權(quán)(含協(xié)議收購)所產(chǎn)生的減資，將不能在工商登記機(jī)關(guān)獲得減資變更登記。

　　三、公司回購股權(quán)減資時(shí)資本公積如何處理。

　　投資人在進(jìn)行投資時(shí)通常采用增資方式，在增資時(shí)為了維持公司原有股權(quán)結(jié)構(gòu)常常會(huì)在“增資協(xié)議”中約定溢價(jià)部分計(jì)入資本公積。投資人在通過公司回購股權(quán)的方式撤出投資時(shí)記入資本公積的部分是否可以直接返還給投資人，在實(shí)務(wù)操作中存在爭議。

　　公司法項(xiàng)下規(guī)定有限責(zé)任公司必須要有注冊資本,而在注冊資本之外,還存在著不同種類的公積金。在討論計(jì)入資本公積金有關(guān)減資路徑前,首先一個(gè)問題是為何可以將增資溢價(jià)部分計(jì)入公司資本公積而不是別的公積金項(xiàng)下。資本公積金的法律出處源于公司法第167條的規(guī)定,即“股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價(jià)格發(fā)行股份所得的溢價(jià)款以及國務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入,應(yīng)當(dāng)列為公司資本公積金”。雖然該條規(guī)定的是股份有限公司,但實(shí)務(wù)中,有限責(zé)任公司同樣是適用的。也就是說資本公積金的來源是公司資本,而資本的來源公司法規(guī)定的比較原則,即股票溢價(jià)款和國務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入。那么計(jì)入資本公積的出資能直接進(jìn)行減資嗎。根據(jù)公司法第177條以及其他相關(guān)規(guī)定,公司法項(xiàng)下的減資全稱為減少注冊資本,即是針對公司注冊資本的減資規(guī)定。對于計(jì)入資本公積的出資能否直接進(jìn)行減資,公司法并未明確，但是在司法實(shí)務(wù)中,最高人民法院在一起再審案件中對于這個(gè)問題是有回答的。最高人民法院在關(guān)于浙江新湖集團(tuán)股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司、董利華、馮彩珍及一審第三人青海堿業(yè)有限公司公司增資糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞驹賹彴柑枮?(2013)民申字第326號,原審案號為:(2009)浙商初字第1號、(2010)民二終字第101號、(2011)浙商終字第36號】闡述,計(jì)入資本公積金的出資已經(jīng)成為公司資產(chǎn),依據(jù)公法資本維持原則,股東不得請求返還。因此,不同于注冊資本,在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下,計(jì)入資本公積的出資是不能直接進(jìn)行減資的。

　　那么是否意味著只要計(jì)入資本公積就無法減出了。根據(jù)公司法第168條“公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本”。也就是說公積金包括盈余公積金和資本公積金都是可以轉(zhuǎn)增注冊資本,而轉(zhuǎn)增注冊資本后歷經(jīng)公司法法定程序,是可以進(jìn)行減資的。因此計(jì)入資本公積的出資要進(jìn)行減資,需通過轉(zhuǎn)增公司注冊資本的路徑實(shí)現(xiàn)。實(shí)務(wù)當(dāng)中,用資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本的情況也是可行的。按以上路徑實(shí)務(wù)中還有一個(gè)值得關(guān)注的問題,考慮到資本公積畢竟是公司資本,因此在資本公積轉(zhuǎn)增公司注冊資本時(shí)是否必須按股東持股比例分別轉(zhuǎn)增給各個(gè)股東,還是可以轉(zhuǎn)增給某一位股東。同樣,法律法規(guī)對于此問題也是保持緘默的。因?yàn)椴煌ど坦芾聿块T基于各自轄區(qū)內(nèi)管理的不同需要可能存在不同的操作口徑,因此實(shí)務(wù)中建議還是需結(jié)合公司所在地的工商管理部門的要求操作。